De ser aprobada en los términos en que fue enviada al Congreso de la Unión, la iniciativa de López Obrador en materia de concesiones y licitaciones colocará en una delicada situación de indefensión a privados que hacen negocios con el gobierno, explican expertos consultados.
Claves de la iniciativa de reforma de AMLO en materia administrativa
Obras del Tren Maya, en la península de Yucatán. Foto: Archivo EE
Obras del Tren Maya, en la península de Yucatán. Foto: Archivo EE
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Por Diego Badillo
Domingo 16 de Abril de 2023 – 19:30
De ser aprobada en los términos en que fue enviada al Congreso de la Unión, la iniciativa de López Obrador en materia de concesiones y licitaciones colocará en una delicada situación de indefensión a privados que hacen negocios con el gobierno, explican expertos consultados.
Aunque ha sido opacada por la discusión de la iniciativa que pretende modificar atribuciones del Tribunal Electoral y hechos como la muerte de 40 extranjeros en una estación migratoria de Ciudad Juárez, la iniciativa en materia administrativa enviada a finales de marzo pasado al Congreso de la Unión por el presidente Andrés Manuel López Obrador encendió las alarmas entre empresarios y despachos de abogados, por la delicada situación de indefensión que colocaría a privados que hacen negocios con el gobierno.
Estos son los puntos más relevantes de la iniciativa y las consecuencias que podrían tener en la vida pública, de acuerdo con distintos expertos consultados por El Economista.
1. Uso de juicios de lesividad como regla y no de manera excepcional
De acuerdo con lo expuesto en la iniciativa, se pretenden evitar actos de corrupción mediante el uso de dos figuras: el juicio de lesividad y el procedimiento de nulidad.
Concretamente la iniciativa plantea reformar tanto la Ley de Procedimiento Contencioso Administrativo, como la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa para dejar asentada la definición del juicio de lesividad.
Ese tipo de juicio tiene como objetivo, dice la iniciativa, subsanar una actuación ilegal que se haya configurado mediante un acto o resolución administrativa favorable a un particular.
Al respecto Adolfo Athié Cervantes, socio de Basham, Ringe y Correa destaca que se pretende retirar el carácter extraordinario del juicio de lesividad y dotarlo de mayor fortaleza.
Por su parte la abogada Diana Rangel León, del despacho Basham, Ringe y Correa recalca que este juicio ya existe en nuestra legislación. Lo promueven las autoridades para anular un acto o autorización emitida por el Estado, cuando consideren que éste fue emitido de forma contraria a las leyes; pero es muy poco frecuente debido a que su procedencia está limitada a los casos donde se acredita que el acto es claramente contrario a la ley, y puede promoverse hasta cinco años después de que éste se emitió o se tuvo conocimiento del mismo.
Con las modificaciones propuestas, se indica que el juicio de lesividad sería ahora procedente solo con señalar que el acto causa un perjuicio al Estado, o que con éste se lesiona el interés público, destaca.
Adolfo Athié Cervantes recalca que lo que están haciendo con la iniciativa en cuestión es tratar todo como casos de lesividad, es decir quieren hacer de la excepción la regla y la regla hacerla excepción.
Es tratar de hacer a un lado el Estado de derecho y actuar como gobierno de acuerdo con las necesidades del momento o con la opinión que tenga el mandatario en turno, explica.
2. Cargas y riesgos, para el particular; las ventajas, para el gobierno
Para prevenir actos que puedan causar daños al erario, la iniciativa pretende que se pueda recurrir a la revocación de actos administrativos por hechos superviniente que afecten el interés público, general o social, al “reforzar la contratación de bienes y servicios a nivel nacional e internacional mediante la inclusión obligatoria de la llamada cláusula exorbitante”, la cual “otorga prerrogativas a la administración pública sobre los particulares, por lo que el Estado puede terminar la relación jurídica de manera anticipada y unilateral cuando así convenga al interés público, general o social”.
Adolfo Athié Cervantes explica que un hecho superviniente es aquel que las partes contratantes no conocían, o no existía y se da posteriormente a la firma de contrato y cuando ocurre modifica los términos del contrato porque de haberse conocido en el momento de la negociación ésta hubiera sido distinta.
Incluso en el código civil federal hay un artículo que establece que ninguna de las partes puede de manera unilateral determinar la nulidad del contrato.
Para el reconocido abogado, de alguna manera, lo que se plantea en la iniciativa del presidente López Obrador es que todas las cargas van a estar en el particular y todos los beneficios en el Estado. Esa situación, desde el punto de vista civil no se permite. Se consideran cláusulas nulas porque hay un desbalance en la relación contractual.
La buena noticia, apunta el abogado, es que, de aprobarse esas reformas, esta situación en particular puede impugnarse vía juicio de amparo y al final la Suprema Corte de Justicia de la Nación tendrá que determinar si es constitucional o no y si atentan o no contra el principio de igualdad y seguridad jurídica en los contratos.
En su opinión, pareciera que se tiene la intención de limitar la indemnización que tuviera que pagar el gobierno en caso de incumplimiento de contrato.
Sin embargo, llamó la atención que actualmente el marco jurídico establece que las penas no pueden ser mayores al valor del negocio que se pretendía realizar al momento de firmar un contrato.
Dice que de aprobarse esa parte de la iniciativa como está planteada generaría incertidumbre jurídica. “¿Quién va a invertir en una relación de esa naturaleza?”, se preguntó.
A su vez, el abogado Mario Mejía Kargl enfatiza que el cambio es la obligación de citar la cláusula en el contrato, “lo que en sería aplicable se citase o no en el contrato”. Opina que esta terminación anticipada podría aplicarse en conjunto con las reformas que prevén las limitaciones al pago de daños y perjuicios.
Subraya que se prevé la posibilidad de que las autoridades administrativas puedan declarar nulo un acto administrativo, previa garantía de audiencia, lo cual se contempla en el marco legal vigente, pero la diferencia principal es que, con la iniciativa, se pretende que la posibilidad de declaración de nulidad de un acto por parte de la autoridad no dependa de su regulación en otras leyes ajenas a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, sino que sea aplicable en cualquier materia en la que esta ley es obligatoria.
Además, a diferencia de la normatividad vigente, el acto jurídico declarado nulo no será subsanable.
3. Límites a indemnizaciones
En materia de indemnizaciones, se propone modificar la Ley general de Bienes Nacionales y la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado; la Ley de Expropiación y la Ley federal de Procedimiento Administrativo con el fin de establecer límites a los montos de indemnizaciones.
Al respecto el abogado Mario Mejía Kargl destaca que se prevé como adición en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (salvo los casos previstos en otras leyes) que no procederá el resarcimiento de daños o perjuicios cuando se cumplan ciertas situaciones, pero en realidad la iniciativa de reforma se traduce en una protección al Estado para no realizar indemnizaciones en ciertos casos que resultan genéricos y subjetivos. Además, no debe perderse de vista que, aunque se indique que en caso de reclamaciones de pagos derivados de la actividad administrativa irregular del Estado se procederá en términos de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, la misma iniciativa prevé como reforma a esta última ley, la eliminación de la definición de actividad irregular de Estado, lo que deja en manos del Poder Ejecutivo (y finalmente en los órganos jurisdiccionales), determinar qué es actividad irregular.
En ese sentido la abogada Diana Rangel León llama la atención en que hay dos puntos en la iniciativa en los que se pretende pasar por encima de los tratados internacionales. Uno es en la ley de expropiación, se pretende poner en ley que para efectos de expropiar un bien no aplican los tratados internacionales.
Lo mismo ocurre con la intención de cambios a la ley de Bienes Nacionales, ya sea mediante la figura de expropiación o mediante la figura de recuperación de un bien nacional.
Lo grave que plantea la iniciativa en cuestión es que se pretende no seguir los procedimientos legales o no cumplir con criterios internacionales.
Eso se traduciría en que el Estado, tendría la posibilidad de recuperar un bien sin llevar a cabo el procedimiento legal. Además, sería el gobierno quien definiría qué es de interés público, caso de urgencia, pues se trata de términos que son muy subjetivos.
4. Mercado internacional sin agotar opciones en el mercado nacional
Por otra parte, se propone reformar la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y servicios del Sector Público, con la finalidad de que se puedan adquirir bienes en licitación pública internacional, “sin agotar la licitación pública nacional cuando las investigaciones de mercado evidencien que se pueden obtener mejores condiciones de precio, cantidad y calidad”.
El abogado Mario Mejía Kargl destaca que en materia de expropiación, la iniciativa propone eliminar el segundo párrafo del artículo 21 de la Ley vigente que establece que “la aplicación de esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales de que México sea parte y, en su caso, en los acuerdos arbitrales que se celebren”. Eso quiere decir, destaca, que elimina la aplicación de los tratados, al margen de su posible inconstitucionalidad, siendo interpretable si esta eliminación en realidad afecta o no lo dispuesto en los tratados.
